Delimitación Jurisprudencial del Contrato de Arrendamiento de obra: Arrendamiento de Obra versus Arrendamiento de Servicios

FUENTE: Pincha AQUÍ

Nuestro Código Civil establece en su artículo 1544, que en el contrato de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. Así, el artículo 1544 del Código Civil define conjuntamente el arrendamiento de obras y de servicios, pero no nos aporta los criterios para distinguir cuando estamos ante uno u otro. En nuestra doctrina y jurisprudencia se han manejado varios criterios para diferenciar ambas figuras jurídicas. Los principales son los siguientes:

a. En el contrato de prestación de servicios se debe una actividad, sin tener directamente en cuenta el resultado del servicio, mientras que en el de ejecución de obra el objeto de la prestación debida es el resultado final, con independencia del trabajo necesario para lograrlo.
b. En el contrato de servicios la remuneración acostumbrada debe ser proporcional al tiempo de duración de los servicios contratados, por contra en el contrato de obra es normal fijar la retribución en proporción al número o medida de la obra.
c. En el contrato de servicios la prestación de éstos se realiza en situación de dependencia de quien los recibe, en tanto que en el de obra la actividad dirigida a lograr el resultado debido es realizada por un contratista o empresa independiente.

¿Cuál de estos criterios es el que predomina en la doctrina actual de nuestros Tribunales?. No cabe duda de que el primero, esto es, el que incide para llevar a cabo la distinción en el objeto inmediato de la obligación del arrendador, de forma que si éste se obliga a la prestación de servicios o de trabajo o de una actividad en sí misma, no al resultado que aquella prestación produce, el arrendamiento es de servicios, y, en cambio, si se obliga a la prestación de un resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, el arrendamiento es de obra (Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 13 de julio de 1994).

Así, debemos considerar que en el contrato de obra o empresa, , tal y como señalan entre otras las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989, la característica esencial es que el profesional (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1987), se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es lo mismo, una prestación de un resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes (Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de noviembre de 1998, y de 27 de septiembre de 1999). En este sentido, la, dispone:

Se trata, en todo caso, de un contrato calificado como consensual, bilateral y sinalagmático que lleva consigo que el contratista asume una obligación de hacer, pero una obligación de hacer en la que no se compromete una actividad, sino un resultado (Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 18 de febrero de 1998).

Es reiterada la jurisprudencia existente en nuestro sistema jurídico en la cual se califica el contrato por el cual se encomienda a los arquitectos y otros técnicos la elaboración de proyectos de edificación, proyectos de ejecución , y proyectos básicos, entre otros, tal y como se observa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1987 al señalar que "el negocio jurídico por el que se encarga a un arquitecto la realización de un proyecto de edificación debe calificarse como de arrendamiento de obra o empresa, y no de servicios como pretende el recurrente, en cuanto su objeto lo constituye el resultado concreto prometido por el profesional, pasando a segundo término la actividad o trabajo dirigida a dicho fin (Sentencias de 3 de noviembre de 1983, 29 de junio de 1984, etc.)". Especialmente, podemos reproducir lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1984, refiriéndose a las condiciones necesarias que debe reunir el proyecto, y conforme a la cual:

"Que ya las sentencias de esta Sala, de 4 de febrero de 1950, 23 de noviembre de 1964, 10 de junio de 1975, 19 de junio de 1982 y 3 de noviembre de 1983, al referirse a un contrato como el del recurso, lo calificaron como de «obra o empresa», en el que el profesional, mediante remuneración, se obliga a prestar al comitente no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la finalidad deseada y prevista por los contratantes, en el caso el «opus» constituido por el «proyecto», pero, por ello mismo, revestido con las condiciones o requisitos de viabilidad precisas para que la obra a la que se refiere pueda ser ejecutada y realizada".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2001, dispone:

"Pues bien, la respuesta a ambos motivos pasa por reflejar la jurisprudencia de esta Sala acerca del llamado contrato de arquitecto, generalmente conceptuado «Como de obra o empresa en cuanto el profesional se obliga a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma, prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el "opus" constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada»".

Otra Sentencia ilustrativa a los efectos que nos ocupan por su claridad y directa aplicación al supuesto de hecho planteado, es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998, de cuyo texto podemos resaltar:

"El artículo 1544 del Código Civil engloba dos tipos contractuales de arrendamientos, y sin duda la parte recurrente cuando habla de inaplicación de dicho precepto se refiere, en primer lugar, al de obra, pues como tiene dicho, esta Sala, si un arquitecto se obliga a redactar un proyecto el contrato es de obra y así lo especifica, por todas, la Sentencia de esta Sala de 26 septiembre 1986, cuando en ella se dice que la relación del arquitecto y cliente es de obra, en cuanto que el profesional, mediante remuneración se obliga a prestar al comitente más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el «opus» constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada".

Finalmente, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de 9 de abril de 2001, al señalar que "la jurisprudencia viene manteniendo que nos hallamos en presencia de un arrendamiento- de obra cuando su objeto viene constituido por el resultado concreto prometido por el profesional; y no la prestación de unos servicios, además el precio era cierto y determinado (Sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1988 y 30 de junio de 1997)".

Tal y como se observa de la exposición de los hechos de la presente demanda, es evidente que la totalidad de los contratos suscritos entre mis representadas y los demandados merecen la calificación de contratos de arrendamiento de obra, por cuanto estos últimos asumieron obligaciones de resultado, dirigidas a la elaboración de los correspondientes Proyectos y, especialmente, a la necesidad de que los mismos reunieran las condiciones legales necesarias para la obtención de las correspondientes licencias y permisos administrativos. Esta afirmación no ofrece dudas dados los términos de los contratos, términos tales como "el resultado final del encargo tendrá el grado de desarrollo suficiente para la obtención de las Licencias y Permisos administrativos pertinentes, petición de ofertas para la construcción de la obra, y finalización de la misma".

No obstante, consideramos oportuno señalar a Su Señoría que, independientemente de la calificación jurídica que merezcan los contratos suscritos, y para el caso en que se consideren concurrentes las circunstancias necesarias que califiquen la actividad desplegada por los demandados como arrendamiento de servicios (cosa que en todo momento negamos, sosteniendo la calificación como contrato de arrendamiento de obra), las consecuencias derivadas del cumplimiento defectuoso de los demandados serían las mismas que en el caso de calificación como arrendamiento de obra, puesto que dados los propios términos de los contratos también se han incumplido o cumplido defectuosamente las obligaciones derivadas de los mismos, siendo igualmente aplicable toda la fundamentación jurídica que sigue en la presente demanda.

El objeto como elemento esencial del contrato.

FUENTE: http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/201104-982562365412.html

De: Fernando-José Aguilera Silván
Fecha: Abril 2011
Origen: Noticias Jurídicas

Siguiendo el art. 1.261 del Código Civil, existe contrato cuando concurren en el mismo, el consentimiento de los contratantes, un objeto cierto que sea materia de contratación y una causa de la obligación que se establezca. Por lo que contrario sensu la ausencia de cualquiera de estos tres elementos dan lugar a la inexistencia del contrato. La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de estos elementos esenciales provocarán la nulidad radical del contrato, en tanto que, se entraría en contrariedad con el Derecho imperativo. Cualquier acto contrario a las normas imperativas o prohibitivas no debe tener existencia y validez jurídica.

Nos referiremos al objeto del contrato. Si analizamos el art. 1.261 CC, en concordancia con los arts. 1.271 a 1.273 CC, entre otros, y siguiendo a LASARTE ALVAREZ¹, nuestro Código Civilentiende por objeto los bienes o servicios que son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato. En el mismo sentido se pronunciaba CASTAN TOBEÑAS², para el que el objeto inmediato del contrato es en realidad la obligación que por él se constituye (sólo de un modo elíptico se puede hablar de objeto de contrato), pero como éste a su vez, tiene por objeto una prestación de dar, hacer o no hacer, se llama ordinariamente objeto de contrato a las cosas o servicios que son materia, respectivamente, de las obligaciones de dar o de hacer.

Para ALBACAR³, es indudable que la doctrina científica y la jurisprudencia deducen de los arts. 1.271 a 1.273 CC los requisitos del objeto del contrato, los cuales son: licitud, utilidad para el acreedor, determinado, valuable en dinero, y no estar fuera del comercio de los hombres, pero en primer lugar el objeto ha de existir, como se desprende del art. 1.261 CC, de no existir el contrato sería nulo. Por tanto es necesario que el objeto sea real y posible, que exista en el momento de la celebración del contrato, o por lo menos que pueda existir en lo sucesivo, ya que se permite que puedan serlo las cosas futuras, con independencia de que la cosa sea o no propiedad del deudor, pues, en caso de no serlo, ello dará lugar a otro orden de consecuencias jurídicas, pero no a la nulidad del contrato por inexistencia de objeto. En palabras de MANRESA⁴, este precepto señala los elementos sin los cuales el contrato no puede existir, el consentimiento, el objeto y la causa, son elementos esenciales, los que junto a los elementos accidentales, que son los que incluyen los contratantes en cada caso en base a la libertad de la contratación, principio del art. 1.255 CC, que consagra la libertad de pactos y autonomía privada⁵ de las partes, artículo de nuestro Código sobre el que se han escrito ríos de tinta, y sobre el que no me voy a extender en el presente apartado, me limitaré a indicar que la autonomía contractual es, siguiendo a VAZQUEZ DE CASTRO⁶, un dogma que se traduce en la posibilidad de plasmar libremente todas las pretensiones de los contratantes tal y como estos quieran, incluyendo tanto la forma del contrato como su contenido).

De nuevo MANRESA en una crítica histórico-jurídica al art. 1.261 CC, considera que el legislador no incluyó a la “forma” de los contratos como elemento esencial del mismo, ya que disponemos de un sistema espiritualista de contratación, no juzga a la forma como un requisito esencial. Aunque en mi opinión, no debemos olvidar, aunque se encuentren ejemplos en otros capítulos distintos al Capítulo II del Código, que determinados negocios jurídicos requieren para su validez y eficacia el cumplimiento de determinadas formalidades. Un ejemplo lo podemos encontrar en el art. 1.327 CC, por el que la validez de las capitulaciones matrimoniales queda supeditada a su otorgamiento mediante escritura publica y lo mismo cabe decir del art. 632 CC por el que la donación de bienes inmuebles ha de hacerse necesariamente en escritura pública. Entiéndase que su ubicación en distinta sede, se justifica por la diferenciación entre elementos esenciales en la generalidad de la contratación civil y aquellas formalidades que únicamente son exigibles para determinados actos o negocios jurídicos. En definitiva, y tal y como establece el art. 1.278 CC “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.” por lo que la forma será un elemento más a tener en cuenta para determinados actos, cuando así lo exija ex lege un precepto del Código o cualquier otra disposición legal. Además existen algunos preceptos, como los arts. 1.666 y 1.667 CC, dedicados a la sociedad, que para su validez exigen un determinado objeto y una determinada formalidad en su constitución (en escritura pública si se aportan bienes inmuebles).

Para O’ CALLAGHAN⁷, el objeto, es la realidad sobre la que recae el contrato, los intereses regulados y concretamente las obligaciones de las partes. En éste sentido, LLOBET⁸ que indica que el objeto del contrato puede definirse a partir de las prestaciones debidas y del objeto de las mismas (entendido como la prestación que el acreedor puede exigir y el deudor debe realizar), variando las prestaciones en función del contrato, y de si este es típico o atípico, para los primeros (p.ej. contrato de compraventa) las prestaciones debidas se determinarán a partir de la definición legal del contrato, y para los segundos, se deberá examinar el contenido de los mismos para determinar las cosas y prestaciones que son objeto del contrato. Un ejemplo práctico de estas afirmaciones podemos desarrollarlo mediante el contrato de compraventa, en el que no es suficiente con que exista una unidad de voluntades, en querer comprar y vender, sino que es necesario determinar el objeto sobre el que recae la venta, es decir la cosa mueble o inmueble, determinar el precio, etc...

Siguiendo la valoración crítica que realiza SAN JULIAN PUIG⁹ y desde el punto de vista doctrinal, en la evolución del concepto de “objeto del contrato”, se han establecido dos maneras¹⁰ de fijar la presencia del mismo en el contrato; de una parte, aquellos autores que aluden a la representación del objeto como punto determinante de consentimiento y, de otra parte, aquellos que con una orientación más moderna, destacan la programación. Representación o programación, son modos de estar el objeto en el contrato, (en la primera el objeto está particularmente presente en el consentimiento como acto voluntario y libre; en la programación, el objeto está presente como algo integrado en el tiempo, es decir, en el proceso temporal, lo que indica que, previamente, ha sido establecido con suficiente información y que responde a un diseño que ha de estar presente a lo largo de la ejecución) lo que determinará un trato diferente a las consecuencias de analizar su ubicación en el contrato y en orden a la eficacia del mismo contrato. La STS de 5 de junio de 1978 recoge una doctrina jurisprudencial que no se desplaza de lo expuesto hasta el momento¹¹.

Dado que el objeto del contrato puede consistir en una obligación¹², de dar alguna cosa o prestar algún servicio, y cuando una obligación consiste en dar, hacer o no hacer, no hay duda, sostiene PUIG BRUTAU¹³, de que una abstención o conducta pasiva puede ser objeto de una obligación nacida del contrato. De la misma opinión, LASARTE¹⁴que indica que nada ni nadie ha predispuesto (y menos el Código Civil) que el servicio no pueda consistir en una actitud pasiva o en una abstención (un no hacer) que sea susceptible de valoración patrimonial para las partes, y cita el ejemplo de que la cesión de créditos es perfectamente admisible en Derecho y no recae sobre cosas y servicios.

El autor VAZQUEZ IRUZUBIETA¹⁵ sostiene que la indicación que realiza el Código en los arts. 1.254 y 1.271 CC, relativos a las cosas y a los servicios con carácter de lícitos para objetos del contrato, son incompletos, ya que la imaginación humana puede llegar a formular objetos de contrato muy peculiares. Por ello, afirma éste autor, que puede decirse que el objeto del contrato, en sentido general, es la prestación a que las partes se someten (doctrina alemana), o, continua, los intereses que el negocio jurídico está llamado a reglamentar (doctrina italiana).

En la doctrina española, entre otros DIEZ-PICAZO y GULLÓN¹⁶ se ha defendido que el objeto del contrato es un bien susceptible de valoración económica que corresponde a un interés de los contratantes. De la misma forma, ALBALADEJO¹⁷, que sostiene que el objeto del contrato no es una parte del contrato, sino algo sobre lo que recae, según se entienda,, o sobre la cosa vendida o sobre el precio, o sobre la prestación consistente en entregar una y otro, o sobre las relaciones o intereses recíprocos que los contratantes establecen regulándolos.

En general, y de forma pacífica, la doctrina ha coincidido en una crítica a los textos que recogen el marco normativo del objeto, por ser materialista en exceso. El legislador lo redactó en una sociedad que no es la actual, en la que existen numerosos servicios, tecnologías inimaginables en aquella época, que inciden por ejemplo en nuevas posibilidades de prestar consentimiento (véase la firma electrónica, la transmisión telemática de documentos, etc...). La redacción contiene una construcción elíptica del mismo, por entender que los arts. 1.271 a 1.273 y 1.261 CC prescinde de todo elemento de diferenciación entre el efecto natural del contrato (que es la creación de obligaciones) y la relación de conducta que constituye el objeto de esas obligaciones (que es lo que se denominaría prestación), así como su propósito práctico (de carácter material o inmaterial) del que afirma la doctrina se confunde con el objeto del contrato.

También se ha negado por la doctrina y la jurisprudencia que el objeto del contrato deba estar constreñido a un determinado contrato tipo¹⁸, o a un nomen iuris, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1981 que desarrolla su línea argumental en este sentido¹⁹:. Y en la misma línea argumental su coetánea la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1980.

En orden a cuestionarse si sería admisible que el objeto del contrato se determinara a posteriori, y no nos referimos a la falta de objeto, que haría invalido el contrato, sino a si existieran elementos suficientes para determinar ese objeto en un momento posterior a la celebración del contrato, ya sea esa determinación realizada por los propios contratantes o por el juez, cabe responder afirmativamente, es admisible, así lo ha declarado entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1971.²⁰

Siguiendo a GETE-ALONSO²¹ cabe distinguir entre eficacia obligacional (la propia del contrato) y la real (propia solamente de unos determinados contratos). Para ésta autora, la primera la forma carece de relevancia, es decir, no tiene el valor causal de la obligación, porque ésta nace para las partes por el mero consentimiento. Para la segunda de las citadas, en cambio, es un elemento de validez (idea ya apuntada), de tal forma que el efecto real no se produce si no esta revestida de determinadas formalidades. Razón por la que, por imperativo legal la forma²²pasa a ser un elemento estructural del tipo legal, que impide el que las partes puedan llegar a crear, atípicamente, un contrato igual pero desprovisto de forma. A nuestro juicio, los particulares no podrán por la vía consensual, establecer la validez de un contrato sin causa, o sin consentimiento validamente expresado, lo que no quiere decir que no tengan plena libertad para establecer cuantos derechos y obligaciones recíprocos tengan a menester estipular en el contrato, al amparo del art. 1.255 CC, a cuyo tenor se pueden establecer los límites a la libertad contractual²³. GOMEZ-SALVADO²⁴ que sigue a GETE-ALONSO, indica que los supuestos de contratos solemnes cumplen una función tipificadora, en la medida en que tal elemento es un requisito legal que tiende a lograr una finalidad técnica, pero que no cubre una función material que la haga introducirse en el contrato como concepto. La forma ad substantiam es así, pues elemento estructural de determinados tipos contractuales, por exigencia legal.

LACRUZ BERDEJO²⁵ recuerda que la ilicitud es una cualidad que excede del objeto para propagarse al contrato entero. Y también DE LOS MOZOS²⁶ que sostiene que la licitud o la ilicitud no ha de establecerse en relación con el objeto mismo, sino en relación con el negocio jurídico mismo. La solución a un objeto de contrato ilícito será la declaración de la nulidad radical del contrato.

HERNANDEZ-GIL²⁷ en comentario al art. 1.261 CC, describe que la doctrina tradicional entendía que el objeto del contrato estaba constituido por las cosas o servicios, tal y como parece describir el precepto, aunque los autores modernos, consideran que el objeto de la obligación lo es la prestación, lo que ocurre, sostiene éste autor, es que a veces la prestación viene caracterizada por el solo elemento de la conducta del deudor (obligaciones de hacer o no hacer), pero en las obligaciones de dar hay otro elemento que coopera a la caracterización de la prestación y las cosas.

DIEZ-PICAZO²⁸ en un interesante estudio crítico, recoge las distintas posiciones doctrinales que versan sobre el objeto del contrato, y que son las siguientes:

1. Las que consideran al objeto del contrato a las cosas y a los servicios. Para éste autor, esto es insuficiente, aunque el art. 1.272 CC esté redactado en esos términos, ya que no abarcan todos los fenómenos contractuales que están contemplados en nuestro Derecho. Cita entre otros contratos al de cesión de créditos, los de arbitraje o los precontratos.
2. Las que entienden que el objeto del contrato es la prestación. Éste autor es totalmente contrario a ésta postura doctrinal, criticando que se confunda el objeto de la obligación con el objeto del contrato.
3. Las que estiman que el objeto del contrato es en realidad la obligación que se constituye, modifica o extingue por el contrato. También la rechaza, porque la relación jurídica sobre la cual incide el contrato, no es su objeto sino su efecto, en cuanto que la relación es una realidad derivada del contrato, producida por éste y que emana del mismo.

Fernando-José Aguilera Silván
Abogado. Doctorando en Derecho Civil. Graduado Social

Notas

1 LASARTE ALVAREZ, C “Principios de Derecho Civil” Tomo 3 - Contratos. Editorial Trivium. Madrid, 1995. Págs. 34-35

2 CASTAN TOBEÑAS, J. “Derecho Civil Español Común y Foral”. Tomo II- Obligaciones y Contratos. Editorial Reus. Madrid, 1.925. Págs. 113-114

3 ALBACAR, J.L. / SANTOS BRIZ, J. “Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia”. Editorial Trivium. Madrid, 1991. Pág. 669.

4 MANRESA Y NAVARRO, J.M. “Comentarios al Código Civil Español” Tomo 8. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid, 1.907. Págs. 626-628

5 La autonomía privada tiene en la Constitución Española un respaldo bastante claro. Esta doblemente fundamentada: El artículo 10 reconoce el libre desarrollo de la personalidad. La existencia de distintos derechos fundamentales que no son, si no manifestaciones singulares de la autonomía privada. El más importante es el de la libertad de empresa (art. 38). Los fundamentos para la existencia de la autonomía privada pueden ser de tres tipos: A) Moralistas. Han sido los dominantes y hoy en día siguen ejerciendo su influencia. Defienden que la autonomía privada existe porque las decisiones de los individuos promueven el bien, la virtud. B) Libertarias. Estos ponen el énfasis en que no hay libertad plena sin el respaldo jurídico de muchas de las decisiones de los individuos. Así, la autonomía privada es una pura consecuencia de la libertad llevada al extremo, haciendo obligatorias las conductas que se han hecho libremente. Estos fundamentos establecen menos los moralistas. C) Utilitaristas. Estos defienden que el respaldo jurídico de la autonomía privada proviene de que este mejora el bienestar de los individuos y, en definitiva, de la sociedad. Son unos fundamentos consecuencialistas.

6 VAZQUEZ DE CASTRO, E. “Determinación del contenido del contrato. Presupuestos y límites a la libertad contractual”. Editorial TIRANT LO BLANCH. Valencia, 2002. Pág. 73

7 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X “Código Civil, comentado y con jurisprudencia”. Editorial La Ley. Madrid, 2004. Pág. 1.222

8 LLOBET AGUADO, J “El deber de información en la formación de los contratos”. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996. Pág. 70.

9 SAN JULIAN PUIG, V. “El objeto del contrato”. Editorial Aranzadi. Navarra, 1996. Págs. 45-46

10 La autora se refiere a la dicotomía doctrinal entre la corriente que defiende la concepción consensualista de contrato y respecto a su ejecución, y la corriente más moderna que defiende una concepción voluntarista del contrato, defendiendo esta última corriente doctrinal que el consentimiento ya cuenta con el filtro inherente de lo que puede ser objeto del contrato, de modo que el consentimiento no es una limitación sino una exigencia de configuración jurídica. Por tanto, antes de analizar que clase de contrato es, de encajarlo en alguna de las figuras de contratos típicos, debemos atender si existe o no objeto en el contrato, y sobre que materia o contenido las partes han pretendido contratar.

11 STS de 05/06/1978: “(...) nuestro ordenamiento jurídico civil, aún dentro de la inseguridad terminológica que contiene en su normativa sobre el objeto de la obligación, señalando unas veces como las cosas o servicios (1.135 pf 2º, 1.137, 1.150 y 1.157 CC), desechable en cuanto que no tiene aplicación a lo que no ofrece tangencia física, otras identificándolo con la prestación (1.132 pf. 2º CC) no admisible por confundir la prestación y el objeto, en ocasiones reservándolo para designar obligaciones de hacer o no hacer, en contraposición a las de dar cosas (1.147 y 1.151 CC), de no acogida por contemplar un aspecto reducido del objeto (...) y se tiende a considerar el objeto como aquella realidad sobre la que el contrato incide.”.

12 Para NEBREDA PEREZ, J.M. “Manual de Derecho de la contratación privada y pública”. Editorial Iustel. Madrid, 2005. 1ª edición. Pág. 32-33, la obligación, que es la prestación que se conviene en el contrato, también debe ser posible, lícita y determinable, en caso contrario serán nulas de pleno derecho. El autor distingue entre obligaciones de dar (que consisten en el traspaso de la posesión de alguna cosa), obligaciones de hacer (el deudor debe de desarrollar una actividad determinada en interés del acreedor, la cual esquemáticamente pueden darse los siguientes tipos: Genérica, intuitu personae, de medios, y de resultado). Obligaciones de no hacer (referida a actos materiales como a negocios jurídicos). Obligaciones pecuniarias (consisten en una entrega de dinero).

13 PUIG BRUTAU, J. “Fundamentos de Derecho Civil” Tomo II, Vol. 1º. Editorial Bosch. Barcelona 1976

14 LASARTE ALVAREZ, C “Principios.....” Tomo 3 pág. 35

15 VAZQUEZ IRUZUBIETA, C “Doctrina y Jurisprudencia del Código Civil”. Editoria Bosch. Barcelona, 1999. 5ª edición. Pág. 1.131.

16 DIEZ-PICAZO Y GULLÓN. “Sistema de Derecho Civil” . Editorial Civitas, Madrid, 1980. 6ª edición.

17 ALBALADEJO, M “Derecho Civil” Tomo I. Vol. 2º. Editorial Bosch. Barcelona, 1989, 13ª edición

18 Frente al contrato típico (p.ej. el de compraventa) han surgido con fuerza los denominados contratos atípicos o sin nomen iuris. Los contratos atípicos no son una invención jurídica contemporánea, tienen su origen en el Derecho Romano, para el cual ab initio, solo era relevante aquel contrato regulado por la lex. Posteriormente, en términos jurídico-históricos, se le dio por la doctrina un tratamiento más amplio, llegando incluso a aceptar el criterio, de que la ejecución voluntaria del convenio (contrato innominado) por una de las partes, constituía causa suficiente para obligar de forma civil a la otra. En la actualidad se tiende a utilizar de forma generalizada el concepto de “contratos atípicos” en vez de “contratos innominados”, pues modernamente no interesa tanto que los contratos tengan denominación o carezcan de ella (así o sostiene la doctrina jurisprudencial), lo relevante es si están o no regulados por ley. Los contratos atípicos son aquellos nacidos a la vida jurídica motivados por la libertad de contratación (art. 1.255 CC) y que no están regulados expresa, completa y unitariamente en la ley. Puede decirse, que la regulación normativa delega en los sujetos privados (autonomía de la voluntad), la posibilidad de adoptar sus iniciativas contractuales, como una de las mejores soluciones a efecto de que puedan cumplir más eficazmente sus fines, sin tener que recurrir a las figuras contractuales tradicionales (contratos tipicos como p.ej. el de compraventa) que les podrían acarrear mucha rigidez en el trafico jurídico actual. Esta “delegación” no es indiscriminada, ni está exenta de límites, pues debe supeditarse a los controles, límites racionales y morales de la misma normativa legal, en especial cabe citar el art. 1.258 CC, por el que se integran los contratos.

Es indudable también, que existen circunstancias, en que las partes acuerdan, dentro de un contrato típico, el establecimiento de una o varias cláusulas subordinadas, de carácter atípico. Esta decisión, accesoria, no basta para provocar la pérdida del contrato típico, su fisonomía y carácter, pues no es suficiente para afectar o modificar su causa típica. Por el contrario, es necesario aplicar a dichas cláusulas atípicas, las normas correspondientes al mismo contrato típico al que están subordinadas. No obstante, si existen modificaciones sustanciales, que excedan cierto límite y que provoquen la creación de otro esquema distinto de los existentes, y que signifiquen, en consecuencia, una deformación categórica del contrato típico, nos hallaremos entonces ante un contrato atípico.

19 STS de 7-01-1981: “no hay necesidad de esforzarse en seguir los viejos cauces del método dogmático e intentar encajar más o menos “a foriori” el pacto o convenio en cuestión en los tipos contractuales civiles perfilados en las Leyes, ya que (salvo que proceda la analogía del art. 4 CC, como función integradora del juez), sobre no aparecer en ningún lugar normativo esa exigencia asimiladora, bastará con que el interprete y juzgador se atenga a lo estipulado – si es lícito conforme el art. 1.255 CC – y sancione “ex officio judex” sus naturales consecuencias en orden a la eficacia y efectos (1.258 CC) de lo acordado libremente por obra de la autonomía de la voluntad, ya que lo que importa no es el “nomen iuris” sino la licitud, validez y eficacia del contrato”

20 STS de 12-04-1971 “Si bien es cierto que conforme al art. 1.261 CC no hay contrato sino cuando concurren los tres requisitos que tal precepto enumera, también lo es que la determinación en el objeto puede no ser inicial, bastando que pueda ser hecha a posteriori, siempre que en el momento del nacimiento de la obligación queden establecidos los elementos que permitan llevar a cabo esa determinación, sin necesidad de nuevo convenio entre los interesados, de acuerdo con lo prescrito en el art. 1.723 del mismo cuerpo legal.”.

21 GETE-ALONSO, M.C. “Estructura y función del tipo contractual”. Editorial Bosch. Barcelona, 1.979. Págs. 648-649.

22 La doctrina jurisprudencial de forma reiterada, ha afirmado que los contratos solemnes en nuestro Derecho son aquellos expresamente previstos por la Ley; fuera de ellos no puede pretenderse negar la eficacia obligatoria a un contrato por el hecho de no haberse otorgado una escritura pública. No hay preceptos que den valor vinculante absoluto a la forma convenida por las partes. Es decir, el mismo valor tendrá un contrato suscrito en documento privado que en escritura pública. La formalidad vendrá impuesta por el ordenamiento positivo para determinados actos excepcionales, y en función de determinados intereses que el legislador haya querido proteger. Por lo tanto, si las partes deciden formalizar en escritura pública sin exigirlo una norma lo realizarán por conseguir tan solo un ad probationem, y en el caso de que lo exija una norma constituirán un ad solemnitatem.

23 La facultad que concede el art. 1.255 CC se extiende a la determinación del contenido del contrato y a la elección en el momento de contratar de la forma que consideren más adecuada; también se extiende esa libertad a un acuerdo que tenga por contenido la elección del medio formal por el que se entenderán vinculadas jurídicamente. Este principio de la autonomía de la voluntad recogido en el art. 1.255 CC hay que ponerlo en relación con el principio espiritualista de los arts. 1.258 y 1.278 CC, ambos importantes pilares de nuestro derecho contractual.

24 GOMEZ-SALVADO SÁNCHEZ, C “La forma voluntaria del contrato”. Editorial Tirant Lo Blanch. “Colección Privado”. Valencia, 1.999. Págs. 36-37

25 LACRUZ BERDEJO, J.L. “Elementos de Derecho Civil” Tomo II, Vol. 1. Derecho de Obligaciones-Parte General. Teoría General del Contrato. Editorial DYKINSON. Madrid, 1999. Pág. 138.

26 DE LOS MOZOS, J.L. “El objeto del negocio jurídico”. Edita Revista de Derecho Privado –R.D.P. Madrid, 1960. Pág. 390

27 HERNANDEZ-GIL, F “Comentario al Código Civil”. Libro IV. Obligaciones y Contratos. Tomo 8. Editorial Bosch. Barcelona, 2006.

28 DIEZ-PICAZO, L “Fundamentos de Derecho Civil” Editorial................... Págs. 142-145